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DETENCIÓN EN FLAGRANCIA Y CONTROL PREVENTIVO PROVISIONAL.

La Primera Sala de la SCJN, al resolver el amparo directo en revisión 703/2012, sostuvo que el derecho a la libertad “comprende la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás, ni entrañen abuso de los propios”.

Por ende, este principio de libertad es un derecho humano de reconocimiento y protección evolutiva que se reconoce formalmente tanto a nivel interno como internacional y que admite diferentes manifestaciones como la libertad personal, que en su ámbito más básico es entendida como la capacidad de una persona de llevar a cabo sin intromisiones injustificadas sus propios actos, incluyendo la libertad de movimiento o libertad deambulatoria.

En el ordenamiento constitucional mexicano, el derecho a la libertad personal se reconoce a partir de muy diversas normas como los artículos 1°, 14 y 16 de la Constitución Federal; 2, 4 y 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; I y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por consiguiente, el derecho a la libertad personal es reconocido como de primer rango y sólo puede ser limitado bajo determinados supuestos de excepcionalidad, en armonía con la Constitución Federal y los instrumentos internacionales en la materia, de manera que se salvaguarde su reconocimiento y protección de la manera más amplia, precisamente, bajo el principio pro persona.

Asimismo, este derecho, al expresarse en distintas facetas, como puede ser la penal, converge con diversos principios fundamentales como es la legalidad y la seguridad jurídica conforme a los citados artículos 14, segundo párrafo, y 16, primer párrafo, de la Constitución Federal, así como con otros derechos humanos dada su inminente interrelación e interdependencia, tales como el derecho de propiedad o el derecho a la libre circulación previsto en el artículo 11 constitucional, que si bien se refiere en términos generales a la posibilidad de entrar y trasladarse en el interior del territorio nacional, una afectación o privación a la libertad personal en su expresión de libertad de movimiento podría incidir indirectamente en el goce de tal libre circulación.

Restringiéndose al ámbito penal, la Primera Sala ha sostenido que para la privación de la libertad personal deben de concurrir una serie de requisitos constitucionales como la emisión de una orden de aprehensión, un caso de urgencia acreditable por el Ministerio Público o la actualización de un supuesto de flagrancia delictiva.

Al resolver el amparo directo 14/2011 y en el amparo directo en revisión 2470/2011, la Sala argumentó que el artículo 16 constitucional prevé un régimen general de libertades, entre las que se encuentra la libertad personal. Al respecto, se dijo que la “estructura de este precepto constitucional se traduce en dos distintas formas de proteger los derechos: los dos primeros párrafos de dicho artículo los consagran positivamente, y los párrafos subsecuentes señalan las posibles restricciones a las mismas; es decir, en qué supuestos el Estado puede generar afectaciones válidas a este derecho y bajo qué condiciones”.

Por lo tanto, en materia de libertad personal, el Estado no puede limitar el goce de ese derecho salvo por los supuestos expresamente establecidos en el texto constitucional (orden de aprehensión, las detenciones en flagrancia y caso urgente) y conforme a cierto tipo de formalidades, lo que se apuntala con el artículo 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que dispone que nadie puede ser privado de la libertad salvo por las causas y condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o las leyes dictadas conforme a ellas.

Uno de esos supuestos previamente regulados es el de flagrancia. Lo flagrante es aquello que brilla a todas luces, que es evidente e inconfundible. Por ende, la concurrencia de un conducta delictiva flagrante es una condición que se configura antes de la detención, lo que implica que la autoridad no tiene facultades para detener a una persona ante la sola sospecha de que pudiera estar cometiendo un delito o de que estuviera por cometerlo o porque presuma que esté involucrado en la comisión de un delito objeto de investigación si no cuenta con una orden de detención del órgano ministerial, ni tampoco se puede detener con la intención de investigar.

Si la persona no es sorprendida al momento de estar cometiendo el delito o inmediatamente después de ello, no es admisible que la autoridad aprehensora detenga al inculpado y después intente justificar esa acción bajo el argumento de que la persona fue detenida mientras cometía el delito.

Consecuentemente, una “actitud sospechosa”, nerviosa o cualquier otro motivo relacionado con la apariencia de una persona, como se dice en el amparo directo en revisión 2470/2011, no es una causa válida para impulsar una detención amparada bajo el concepto flagrancia, ya que éste siempre debe tener implícito un elemento sorpresa tanto para los particulares que son testigos, como para la autoridad aprehensora. En contraste, cuando no haya ese elemento sorpresa –porque ya se ha iniciado una investigación que arroja datos sobre la probable responsabilidad de una persona– la detención requerirá estar precedida por el dictado de una orden de aprehensión.

Congruente con estas premisas, la Primera Sala enfatizó en las citadas ejecutorias que, para que la detención en flagrancia pudiera ser válida, tendría que darse alguno de los siguientes supuestos: a) la aprehensión del aparente autor del delito si se observa directamente que la acción se está cometiendo en ese preciso instante, y b) se puede iniciar la persecución del aparente autor del delito para aprehenderlo si, mediante elementos objetivos, es posible identificarlo y corroborar que, apenas en el momento inmediato anterior, se encontraba cometiendo el delito denunciado.

Sin embargo, al margen de los referidos supuestos de justificación de la privación de la libertad personal como la orden de aprehensión, el caso de urgencia y la flagrancia, la Suprema Corte ha determinado que pueden existir otro tipo de afectaciones momentáneas a esta libertad que no caen dentro de dichas categorías conceptuales y que deben de cumplir con otros parámetros para validar su constitucionalidad.

A este tipo de situaciones se les puede denominar como restricciones provisionales al ejercicio de un derecho, las cuales no deben de ser confundidas, por ejemplo, con una detención propiamente dicha, ya que no implican una privación del derecho de libertad personal, sino una afectación momentánea de la misma que deberá estar justificada por la autoridad y que en muchos casos tiene como finalidad última la prevención, preservación o consecución de la seguridad pública.

Al resolver el amparo directo en revisión 3463/2012, se explicó qué debe entenderse como restricción provisional válida a la libertad personal de manera previa a la existencia de una detención en flagrancia. De igual forma se ideó un concepto jurídico que denominó “control preventivo provisional”, en el que abordó las distintas actuaciones legítimas de las autoridades que pudieran incidir en la libertad personal o propiedad de un individuo, como los actos ordinarios de los diferentes elementos de seguridad en la prevención e investigación de una conducta delictiva o las acciones necesarias para la salvaguarda de la integridad de los propios agentes policiales en el desahogo de sus competencias.

Esta determinación a la que llegó la Primara Sala tiene como premisas dos presupuestos de entendimiento constitucional de gran envergadura para el ordenamiento jurídico.

El primer presupuesto consiste en que la mayoría de los derechos humanos no son de carácter absoluto, ni siquiera la libertad personal, como reiteradamente lo ha sostenido la Suprema Corte. Consecuentemente, aunque este control preventivo provisional no tiene un sustento expreso en el texto constitucional, deriva de las facultades que tiene los elementos de seguridad pública en la prevención, investigación y persecución de posibles conductas que afecten los derechos de los demás y, por ende, prohibidas por el ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 21 de la Constitución Federal.

La intención en destacar la existencia de dicho control preventivo provisional fue precisamente en clarificar cuáles son las restricciones provisionales permitidas al ejercicio de derechos humanos como la libertad personal y bajo qué condiciones se justifican, ya que invariablemente la conducta de un elemento de policía o de seguridad pública incidirá o afectará momentáneamente en esa libertad o libertades y en el goce de otros derechos interdependientes como puede ser el de propiedad, libre circulación o intimidad.

En estrecha relación con lo anterior, el segundo presupuesto de la citada sentencia radica en que se permite este control preventivo provisional al no ser un acto de privación del ejercicio de derechos, como puede ser una detención. Las restricciones provisionales son precisamente afectaciones momentáneas al ejercicio de un derecho que no es absoluto; por lo tanto, aun cuando no se encuentre prevista expresamente cierta restricción provisional en el texto constitucional, es legítima desde el punto de vista constitucional cuando se realice en cumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la Constitución Federal y siempre y cuando se efectúe atendiendo al estándar de excepcionalidad y de concurrencia de una sospecha razonable.

En otras palabras, si bien todas las personas gozan de los derechos humanos a la libertad personal, a la intimidad, a no ser molestado en sus posesiones o propiedades y a la libre circulación, entre otros, como cualquier otro derecho humano, el ejercicio de los mismos puede ser restringido o limitado con base en criterios de proporcionalidad al no ser absolutos.

En ese sentido, la Constitución Federal señala que para que una persona pueda ser privada de su libertad debe existir una orden de aprehensión o la concurrencia de flagrancia o caso urgente en la comisión de una conducta delictiva. A este accionar el texto constitucional lo denomina como “detención”, que en realidad se puede considerar como un sinónimo de “arresto”. Como se mencionó, la detención ocurre cuando una autoridad o cualquier otra persona, ante la actualización de una conducta delictiva flagrante, ejerce las potestades conferidas constitucionalmente para privar a una persona de su libertad personal y deambulatoria (en algunos casos a través del uso de la fuerza), con el objetivo de ser presentado ante la autoridad correspondiente o ante el ministerio público.
Sin embargo, no todo contacto entre una autoridad de seguridad pública y una persona puede o debe catalogarse como una detención. Las competencias propias de los agentes de seguridad pública implican actos de investigación o de prevención del delito, por lo que necesariamente existe algún tipo de incidencia o contacto entre agentes del Estado y los habitantes de este país que no actualiza el supuesto de detención.

Así, para efectos del control preventivo provisional y siguiendo la línea argumentativa del citado amparo directo en revisión 3463/2012, se pueden distinguir tres niveles de contacto entre una autoridad que ejerce facultades de seguridad pública y una tercera persona: a) simple inmediación entre el agente de seguridad y el individuo, para efectos de investigación, identificación o de prevención del delito; b) restricción temporal del ejercicio de un derecho, como puede ser la libertad personal, propiedad, libre circulación o intimidad, y c) detención en estricto sentido.

El primer nivel de contacto no requiere de justificación, ya que es una simple aproximación de la autoridad con la persona que no incide en su esfera jurídica. Este supuesto se actualiza, por ejemplo, cuando un agente de policía se acerca a una persona en la vía pública y le hace ciertos tipos de preguntas, sin ejercer ningún medio coactivo y bajo la suposición de que dicha persona se puede retirar en cualquier momento.

En cambio, la restricción temporal del ejercicio de la libertad surge cuando una persona se siente razonablemente obligada por la autoridad a obedecer sus órdenes expresas o implícitas, lo cual puede derivar en una ausencia de movimiento físico. Esta restricción provisional debe ser excepcional y se admite únicamente en casos en los que no es posible, por cuestión temporal, conseguir un mandamiento escrito u orden judicial para ejercer actos de molestia a una persona o a sus posesiones, de acuerdo con los lineamientos expuestos en el referido amparo directo en revisión 3463/2012.

Al respecto, esta restricción a la libertad personal tiene que estar plenamente justificada en aras de que se fundamente a partir del artículo 21 constitucional; es decir, en un Estado constitucional de Derecho como el mexicano, no es posible aceptar que cualquier autoridad pueda limitar el ejercicio, a saber, de la libertad deambulatoria, sin razones objetivas que sustenten tal afectación en el ejercicio del derecho.

Así, la restricción temporal a la libertad deambulatoria de una persona y sus derechos interdependientes puede justificarse, en algunos casos, en la actualización de infracciones administrativas (como podría ser la violación al reglamento de tránsito) o en la concurrencia, a juicio de la autoridad, de una suposición razonable de que se está cometiendo una conducta delictiva.

Adicionalmente, esta restricción provisional puede darse en un grado menor o mayor de intromisión, dependiendo de las circunstancias del caso. Será mayor cuando la autoridad aprecie de las situaciones fácticas que, por ejemplo, su integridad física corre algún peligro al momento de restringir provisionalmente la libertad de un sujeto o que esta persona resulta violenta o intente darse a la fuga, lo cual lo facultará para realizar sobre la persona y/o sus posesiones o propiedades un registro o revisión más exhaustiva, con la finalidad fundamental de prevenir algún delito.

Por el contrario, la restricción provisional del ejercicio del derecho humano será menos intrusiva si actualizada la sospecha razonable, no existen circunstancias fácticas que permitan a la autoridad percibir que la persona en cuestión es peligrosa o que su integridad física corre peligro, por lo que estarán facultados para llevar a cabo solamente una revisión ocular superficial y exterior de la persona y/o de sus posesiones o propiedades.

Cabe recalcar que para acreditar la existencia de esta suposición razonable, la autoridad deberá señalar detenidamente cuál era la información (hechos y circunstancias) con la que contaba en ese momento para suponer que la persona en cuestión estaba cometiendo una conducta ilícita o, por el contrario, si el registro o revisión fue autorizada libremente por el posible afectado, entendiéndose que existe consentimiento cuando fue prestado de manera consciente y libre; es decir, ausente de error, coacción o de un acto de violencia o intimidación por parte de los agentes de policía. Para el primer supuesto, dicha información tendrá que cumplir con criterios de razonabilidad y objetividad; a saber, deberá ser suficiente bajo el criterio de que cualquier persona desde un punto de vista objetivo hubiere llegado a la misma determinación que la autoridad si hubiere contado con tal información.

Lo anterior, será diferente en cada caso concreto y dependerá de los hechos y circunstancias presentes al momento de decidir efectuar la restricción temporal de la libertad personal y de otros derechos interdependientes. La sospecha razonable, se insiste, “debe ser acreditable empíricamente en virtud de que se justifique la presunción de que alguien está cometiendo un delito o lo acaba de cometer. Dichas circunstancias deben coincidir objetivamente con los objetos materiales del ilícito, los sujetos, lugares y horarios descritos por las víctimas o testigos de algún delito en las denuncias que haya recibido la policía previamente”.

Asimismo, “en la actualización de la sospecha razonada, no existen la condición fáctica descrita, la comisión del delito no es evidente y apreciable de forma directa, pero existen condiciones circunstanciales que justifican la realización de un control preventivo provisional por parte de los agentes de la autoridad”, por lo que “serán las condiciones fácticas de estas circunstancias las que determinan el grado de intensidad del control preventivo por parte de la autoridad”.

Bajo esa tónica, es importante entonces resaltar que no deben confundirse los citados niveles de actuación de la autoridad de seguridad pública, pues habrá situaciones en que restricciones temporales a la libertad personal se conviertan en detenciones, al verificarse en el momento de la restricción la actualización de una conducta delictiva, mientras que en otros casos se agotará la actuación policial en dicha restricción sin que exista detención.

Por ejemplo, la prueba de alcoholemia en la vía pública cuenta como una restricción temporal de la libertad que no amerita o da lugar a una detención propiamente dicha; por otro lado, cuando un agente policial para a un vehículo por exceso de velocidad, ello cuenta como una restricción a la libertad deambulatoria; sin embargo, si se da cuenta a plena vista que en el interior del automóvil existen armas de fuego de uso exclusivo del ejército, se encuentra legitimado para llevar a cabo la detención correspondiente.

Por su parte, para efectos del caso concreto, los registros a una persona o la revisión a su vehículo se actualizan únicamente en los supuestos de detención y de restricción temporal de la libertad personal y deambulatoria. Cuando son realizados posteriormente a una detención, su justificación reside precisamente en la causa motivadora de la privación de la libertad, que puede ser la flagrancia en la conducta delictiva. Al contrario, un registro corporal a una persona o la revisión al interior de un vehículo sin haber existido previamente una detención o una autorización válida del posible afectado, debe estar justificado autónomamente bajo una suposición razonable de que se está cometiendo una conducta ilícita.

Por ende, se reitera, la suposición razonable deberá ser acreditada en su momento por la autoridad para que el juzgador pueda convalidar los registros o revisiones y se puedan tomar como válidas las consecuencias o pruebas conseguidas a partir del mismo. Dicho en otra manera, en el supuesto de que no se acredite la justificación de la restricción temporal de la libertad personal, devienen como ilegales las actuaciones o pruebas directamente relacionadas con el actuar ilegal por parte de la autoridad.

Podría darse entonces el supuesto en que un control preventivo provisional tenga una relación directa con una detención en flagrancia, por lo cual ésta última no se justificaría si los elementos con la cual se pretende acreditar derivan o provienen únicamente de una restricción temporal de la libertad personal carente de razonabilidad constitucional; es decir, no es posible justificar en todo los casos la flagrancia a partir de elementos conocidos por una restricción temporal de la libertad de una persona que no se haya llevado a cabo de conformidad con los límites establecidos constitucionalmente. A saber, el hecho de que se encuentre en un cateo psicotrópicos o armas no provoca automáticamente la validez de la intervención a la esfera corporal de la persona, pues ella se pudo haber realizado sin conocimiento previo de la existencia de tales objetos.

En cambio, si la flagrancia es autónoma a la restricción temporal de la libertad, es posible validar la detención sin tener que valorar otros aspectos (en ese supuesto nunca hubo restricción temporal, sino directamente detención), o si el control preventivo provisional se efectuó conforme a los lineamientos constitucionales antes apuntados, no habrá consecuencia alguna en los actos posteriores. Como se precisó en el amparo directo en revisión 3463/2012, “si tras un control provisional preventivo legítimo los agentes de la policía advierten la comisión flagrante de algún delito, la detención del sujeto controlado será lícita y, en consecuencia, también lo serán las pruebas descubiertas en la revisión que, a su vez, tendrán pleno valor jurídico para ser ofrecidas en juicio”.